A questão do dano moral é extremamente antiga, remontando ao Código de Hammurabi, na Babilônia (aproximadamente 2000 a.C.), que continha previsão de ressarcimento pecuniário, no sentido da compensação financeira dos danos extrapatrimoniais.
A seguir, nesta evolução histórica, a partir da Lei Aquilia (286 a.C.) e, principalmente com a legislação de Justiniano, houve uma ampliação no campo da reparabilidade do dano moral, trazendo polêmica ao direito romano.
Antes da Constituição Federal de 1988, destacavam-se a Lei 4.898, de 9/12/1965 (abuso de autoridade), Lei 7347, de 24/7/1985 (responsabilidade civil por danos morais ambientais, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo por infração de ordem econômica) e, dentre outras, o Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei 7.565, de 19/12/1986.
Justamente, até 1988, não se cogitava a indenização por dano moral no transporte aéreo por absoluta falta de previsão na legislação de regência. Efetivamente, a Constituição Federal de 1988, art. 5°, V e X, considerava cláusula pétrea e imutável, nos estritos termos do art. 60, parágrafo 4, da Carta Magna.
O eminente jurista Humberto Teodoro Júnior, afirma: "Mais uma vez a Carta Magna assegura o princípio da reparabilidade do dano moral, seja na defesa dos direitos da personalidade, seja na preservação dos direitos morais do autor da obra intelectual (art. 5°, V e X). Com isso, a indenizabilidade do dano moral, que ainda gerava alguma polêmica na jurisprudência, ganha foros de constitucionalidade. Elimina-se o materialismo exagerado de só se considerar objeto do Direito das Obrigações o dano patrimonial. Assegura-se uma sanção para melhor tutelar setores importantes do direito privado, onde a natureza patrimonial não se manifesta, como os direitos da personalidade, os direitos do autor etc. (Alguns impactos da nova ordem constitucional sobre o Direito Civil, RT, São Paulo, v. 662, ano 79, p. 8, dez./1990).
Adverte Wladimir Valler que se vem observando "cada vez mais a tendência de ampliar o alcance da indenização pelo dano moral, prevista na Constituição da República de 1988". E acrescenta: "Entendemos que o dano moral deve ser reparado em todos os casos, ainda que, para isso, seja necessário que os juízes, pondo de lado a interpretação literal e restrita das regras disciplinadoras da matéria, encontrem mecanismos indispensáveis para que a reparação do dano extrapatrimonial seja a mais ampla possível, ainda que o mecanismo seja a interpretação extensiva do art. 5°, ns. V e X, da Constituição Federal."
Assim sendo, ainda que a Convenção de Montreal, que substitui todos os outros tratados internacionais (Convenção de Varsóvia - 1929, Protocolo de Haia - 1955, Convenção de Guadalajara - 1961, Protocolo de Guatemala - 1971), incorporada no ordenamento jurídico nacional por meio do Decreto Lei 5.910, de 27/9/2006 (DOU 28/9/2006), mais o Código Brasileiro de Aeronáutica (no âmbito de legislação nacional) e a legislação especial disciplinadora das demais modalidades de transporte não tenham previsto e assegurado a indenização por dano moral expressamente, não significa que não se possa concedê-la nas relações contratuais ou extracontratuais malsucedidas entre o transporte aéreo e o contratante ou passageiro.
O ministro Marco Aurélio, do STF, colocou: "O fato de a Convenção de Varsóvia revelar, como regra, a indenização tarifada por danos materiais não exclui a relativa aos danos morais, configurados esses pelos sentimentos de desconforto, de constrangimento, aborrecimento e humilhação"". (RT 740/205)
Portanto, configura-se a prevalência do art. 5°, V e X, da Constituição Federal, que assegura a reparação a esse título.
Dr. Eduardo Barbosa Advogado, diretor da Escola Superior de Advocacia, conselheiro estadual da OAB/RS.
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